การสมรสในอิสลามนั้นไม่เพียงแต่เป็นธรรมเนียมทางสังคมที่มีกฎหมายยอมรับเท่านั้นแต่อิสลามยังได้กำหนดมาตรการการสนับสนุนในบางกรณี นอกจากนั้นกฎหมายอิสลามยังได้กำหนดรายละเอียดต่างๆด้วย เช่น องค์ประกอบการทำสัญญาการสมรสพร้อมทั้งเงื่อนไขต่างๆของแต่ละองค์ประกอบอย่างละเอียดและรัดกุมทั้งนี้เพราะการสมรสมีความสำคัญยิ่งที่ควรได้รับการกำหนดแนวทางปฏิบัติอย่างชัดเจนโดยเฉพาะอย่างยิ่งการกำหมดให้มีวะลีย์(ผู้ปกครอง)ในการทำการสมรสทุกครั้งอันเป็นองค์ประกอบที่สำคัญซึ่งถือว่าเป็นมาตรการอย่างหนึ่งในการกลั่นกรองพิจารณาเลือกชายคู่สมรสที่เหมาะสมจากฝ่ายหญิงด้วย
หลักการและความหมาย
ก.หลักการ
ความผูกพันที่เกิดจากการสมรสเป็นความผูกพันที่แน่นแฟ้นยิ่งกว่าความผูกพันที่เกิดจากข้อผูกพันอย่างอื่นทางสังคม และการสมรสนั้นถือว่าเป็นความจำเป็นอย่างหนึ่งในการดำเนินชีวิตของมนุษย์ตามระบบอิสลามซึ่งไม่สนับสนุนการใช้ชีวิตโดดเดี่ยวเป็นโสดโดยไม่จำเป็นทั้งยังห้ามการใช้ชีวิตแบบสำส่อนทางเพศอย่างเด็ดขาดนอกจากนั้นการสมรสยังมีประโยชน์ทางสังคม จิตใจและศาสนาอีกด้วยซึ่งอาจสรุปได้ดังนี้
1. เป็นการสนองความต้องการทางเพศ ซึ่งเป็นความต้องการตามธรรมชาติอย่างหนึ่งของมนุษย์ การห้ามมิให้มีเพศสัมพันธ์อย่างเด็ดขาดเป็นการฝืนธรรมชาติและการปล่อยให้มีเพศสัมพันธ์ขึ้นอย่างอิสระโดยไม่มีขอบเขตและกฎเกณฑ์ ก็จะทำให้มนุษย์ใช้ชีวิตทางเพศไม่ผิดอะไรกับสัตว์เดรัจฉาน แล้วยังเป็นสาเหตุให้เกิดการแพร่ระบาดของโรคติดต่อต่างๆอีกด้วย
2. เป็นการรักษาเผ่าพันธุ์และวงศ์ตระกูลของมนุษย์ ถึงแม้ว่าการมีเพศสัมพันธ์โดยไม่กำหนดคู่อย่างชัดเจนจะสามารถรักษาเผ่าพันธุ์มนุษย์ไว้ได้เช่นกันแต่เป็นการรักษาที่เต็มไปด้วยปัญหา เด็กที่เกิดมารู้จักแต่เฉพาะมารดาของตัวเองเท่านั้น โดยไม่รู้ว่าบิดาเป็นใครนั้นเป็นเด็กที่มีปัญหาและอาจสร้างปัญหาให้แก่สังคมได้ขณะเดียวกันไม่มีผู้ปกครองคนใดที่จะรับผิดชอบในการเลี้ยงดูให้การอบรมและให้ความคุ้มครองเหมือนเด็กทั่วไปที่ควรจะได้รับ
3. เป็นการสร้างสังคมที่เข้มแข็ง เพราะสังคมนั้นประกอบด้วยครอบครัว เมื่อทุกครอบครัวเป็นครอบครัวที่มั่นคงและมีความสุขก็จะทำให้สังคมมีความเป็นปึกแผ่น มีความสงบสุขและมีความเข้มแข็งไปด้วย
4. เป็นการสร้างความสุขความรักและความอบอุ่นใจให้แก่คู่สมรส ทั้งเป็นการแบ่งเบาภาระหน้าที่ความรับผิดชอบ ร่วมมือกันในการสร้างครอบครัวและร่วมกันรับผิดชอบต่อลูกๆที่จะมีในอนาคต
5. เป็นการสร้างความสมบูรณ์ในด้านศาสนา ท่านบี(ศ็อลฯ) ได้กล่าวไว้
“ผู้ใดก็ตามที่อัลลอฮทรงประทานภรรยาที่เป็นกัลยาณีให้แก่เขา แท้จริงพระองค์ได้สนับสนุนเขาครึ่งหนึ่งในศาสนาของเขา ดังนั้นเขาจงยำเกรงต่ออัลลอฮในอีกครึ่งที่เหลือ” รายงานโดย อัฎเฎาะบะรอนีย์และอัลหากิม
มีหลักฐานเป็นจำนวนมากทั้งในอัลกุรอ่านและหะดิษที่ส่งเสริมการสมรส เช่นอัลลอฮตรัสว่า
“และพวกเจ้าจงจัดการสมรสให้แก่บรรดาผู้เป็นโสดในหมู่พวกเจ้า และบรรดาผู้ประพฤติดีในหมู่ทาสชายและทาสหญิงของพวกเจ้า หากแม้นพวกเขาเป็นผู้ยากจน แน่นอนอัลลอฮทรงประทานความร่ำรวยแก่พวกเขาจากความโปรดปรานของพระองค์ และอัลลอฮนั้นทรงไพศาลอีกทั้งรอบรู้ยิ่ง” อัรนูร 32
ท่านนบี(ศ็อลฯ) กล่าวว่า
“โอ้บรรดาหนุ่มทั้งหลาย ผู้ใดในหมู่พวกเจ้ามีความสามารถในเรื่องภาระของการสมรส เขาจงสมรสเถิด เพราะแท้จริงมันเป็นการลดสายตาให้ต่ำลงและเป็นการรักษาอวัยวะเพศไว้” รายงานโดย บุคคอรีย์และมุสลิม
ข.สถานภาพของการสมรสตามบทบัญญัติของอิสลาม
สถานะของการสมรสทางกฎหมายอิสลามของบุคคลนั้นจะมีความแตกต่างกันตามสภาพของแต่ละคน นักกฎหมายอิสลามได้จำแนกบุคคลเกี่ยวกับเรื่องนี้เป็น 4 ประเภทคือ
1. ผู้ที่มีความต้องการทางเพศที่อยู่ในภาวะปกติและค่อนข้างมั่นใจว่าสามารถควบคุมตัวเองมิให้ผิดประเวณีได้ ทั้งยังสามารถที่จะรับภาระและหน้าที่ที่จะเกิดจากการสมรสได้ ผู้ที่อยู่ในภาวะเช่นนี้ถือว่าสมควรเป็นอย่างยิ่งสำหรับเขาที่จะสมรส
2. ผู้ที่มีความต้องการทางเพศสูงจนเป็นที่เกรงว่า หากไม่สมรสแล้วอาจจะกระทำความผิดทางเพศได้ ทั้งยังมีความสามารถที่จะรับภาระทางครอบครัวได้ และมั่นใจว่าจะไม่กระทำสิ่งไม่ชอบธรรมต่อคู่สมรส ผู้ที่อยู่ในภาวะเช่นนี้ถือว่าจำเป็น (วาญิบ) ที่จะต้องสมรส ทั้งนี้เพื่อป้องกันตัวเองจากการกระทำในสิ่งที่ไม่พึงประสงค์
3. ผู้ที่อยู่ในภาวะปกติทั้งที่มีความสามารถที่จะรับภาระและหน้าที่ที่เกิดจากการสมรสได้ แต่มีความมั่นใจว่าไม่สามารถที่จะประพฤติด้วยความชอบธรรมต่อคู่สมรสได้หรือเป็นบุคคลที่ขาดสมรรถภาพทางเพศ ผู้ที่อยู่ในสภาพเช่นนี้ การสมรสถือว่าต้องห้าม (หะรอม) สำหรับเขา เพราะการสมรสจะนำไปสู่การสร้างความเดือดร้อนให้แก่คู่สมรสของเขาอย่างแน่นอน
4. ผู้ที่ขาดสมรรถภาพทางเพศหรือไม่สามารถที่จะรับภาระและหน้าที่ที่เกิดจากการสมรสได้ ผู้ที่อยู่ในภาวะเช่นนี้ถือว่าไม่สมควรที่จะสมรส
ค. ความหมายของการสมรส
การสมรส คือ การให้ชายและหญิงมีความผูกพันกันโดยเป็นสามีภรรยากันตามวิธีที่กฎหมายได้กำหนดไว้ ความจริงการสมรสตามกฎหมายอิสลามนั้นจะสมบูรณ์เมื่อมีองค์ประกอบและเงื่อนไขอย่างครบถ้วน แม้มิได้จัดพิธีเพื่อการนี้โดยเฉพาะก็ตาม ทั้งนี้เพราะการสมรสนั้นมีสถานะเช่นเดียวกับนิติกรรมสัญญาทั่วๆ ไปจะแตกต่างกันเพียงตรงที่ในการทำสัญญาสมรสนั้นจะต้องมีการเปล่งวาจาในการเสนอ (อีญาบ) และสนอง (เกาะบูล) ซึ่งในการทำสัญญาประเภทอื่นๆ นั้น การเปล่งวาจาถือว่าเป็นสิ่งไม่จำเป็น ตามทัศนะของนักกฎหมายอิสลามส่วนใหญ่ และอีกอย่างหนึ่งคือในการสมรสนั้นจะต้องมีพยานบุคคลที่รู้เห็นการสมรส ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้มีการกล่าวหาว่าผิดประเวณีในภายหลัง สำหรับพิธีนั้นเป็นเพียงการประกาศการสมรสเท่านั้น ซึ่งเป็นสิ่งที่ควรกระทำ ท่านนบีได้กล่าวว่า
“เจ้าจงฉลองการสมรสเถิด แม้ด้วยการเชือดแพะตัวเดียวก็ตาม” รายงานโดย ญะมาอะฮฺ
อย่างไรก็ตาม การจัดงานฉลองการสมรสนั้นมิได้เป็นองค์ประกอบหรือเงื่อนไขของการสมรสแต่อย่างใด ดังนั้น หากการสมรสใดก็ตามที่มีวะลีย์ของฝ่ายหญิงเป็นผู้เสนอการสมรสและชายผู้สนองการสมรสและมีพยานบุคคลที่รู้เห็นอีกสองคน การสมรสนั่นถือว่าสมบูรณ์ทุกประการ แม้ไม่มีการจัดงานก็ตาม
ดังนั้น การสมรสตามกฎหมายอิสลามจึงมิใช่พิธีกรรมทางศาสนา แต่เป็นนิติกรรมสัญญาอย่างหนึ่งเหมือนนิติกรรมสัญญาทั่วๆ ไป นักกฎหมายอิสลามจึงให้ความหมายของการสมรสว่า
“การสมรสคือ สัญญาที่มีผลทำให้คู่สมรสได้รับอนุมัติให้เสพสุขจากอีกฝ่ายตามวิธีที่กฎหมายอนุมัติ”
เป็นความหมายของการสมรสที่กำหนดขึ้นโดยนักกฎหมายอิสลามยุคปัจจุบัน ส่วนนักกฎหมายอิสลามในยุคก่อนได้ไห้ความหมายของการสมรสว่า คือ
“การสมรสคือสัญญาที่มีผลส่วนหนึ่งทำให้อนุมัติในการร่วมประเวณีโดยใช้คำสมรสหรือแต่งงานหรือคำแปลของคำดังกล่าว”
ทั้งสองนิยามดังกล่าวถือว่าการสมรสนั้นเป็นสัญญาทางกฎหมายที่มีลักษณะเหมือนกับสัญญาทางกฎหมายอื่นๆ โดยทั่วไป เพียงจะต้องใช้คำเฉพาะเจาะจงที่แน่นอนในการทำสัญญาเท่านั้น ซึ่งเป็นเงื่อนไขตามทัศนะของมัซฮับชาฟิอีย์ ส่วนมัซฮับอื่นๆ มีความเห็นว่าการใช้คำว่า "สมรส หรือแต่งงาน นั้นมิได้เป็นเงื่อนไขแต่อย่างใด จะใช้คำอะไรก็ได้ที่เป็นที่เข้าใจว่าเป็นการสมรส
หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 22 ได้ให้ความหมายของการสมรส (นิกะฮฺหรือนิกาหุ) ว่า "การผูกนิติสัมพันธ์สมรสระหว่างชายหญิง เพื่อเป็นสามีภริยาโดยพิธีสมรส
การหมั้น
การหมั้น เป็นประเพณีที่ถือปฏิบัติกันมาตั้งแต่โบราณในเกือบทุกสังคมของมนุษย์ เมื่อชายหญิงต้องการจะสมรสเป็นสามีภรรยากัน ฝ่ายชายจะทำการสู่ขอฝ่ายหญิงก่อน เมื่อทั้งสองฝ่ายเห็นชอบกันแล้วก็จะจัดพิธีเบื้องต้นเพื่อประกาศให้เป็นที่ทราบว่าทั้งสองฝ่ายได้ตกลงเป็นมั่นเหมาะแล้วว่าจะสมรสเป็นสามีภรรยากันในอนาคต พิธีดังกล่าวเรียกว่า การหมั้น ซึ่งวิธีการและรูปแบบในการหมั้นของแต่ละสังคมนั้นจะมีความแตกต่างกัน แม้แต่สังคมเดียวกันก็อาจจะมีวิธีการและรูปแบบที่แตกต่างกันตามกาลสมัย การหมั้นเป็นประเพณีที่ดีงามอย่างหนึ่งที่มีการปฏิบัติก่อนอิสลามและอิสลามก็ได้รับไว้ เพราะการหมั้นนั้นเป็นการเปิดโอกาสให้ชายหญิงได้ศึกษาความคิด พฤติกรรม บุคลิกภาพและลักษณะต่างๆ ของอีกฝ่ายหนึ่ง เมื่อได้สมรสกันแล้วก็จะสามารถอยู่ร่วมกัน โดยที่ต่างฝ่ายต่างก็เข้าใจซึ่งกัน และกันสามารถปรับให้เข้ากันได้
นักกฎหมายอิสลามได้ให้ความหมายของการหมั้นว่า
“การสู่ขอเพื่อการสมรสของชายผู้หมั้นจากฝ่ายหญิงที่ถูกหมั้น”
ในการหมั้นนั้นผู้หมั้นจะต้องเป็นชายที่จะสมรสเอง หรือผู้ทำหน้าที่แทนโดยได้รับมอบหมายหรือโดยอำนาจโดยไม่จำเป็นจะต้องขอหมั้นจากหญิงที่ถูกหมั้นเอง แต่อาจจะขอหมั้นจากบิดามารดาหรือผู้เป็นวะลีย์ของฝ่ายหญิงก็ได้ สำหรับวิธีการนั้นกฎหมายอิสลามมิได้กำหนดรูปแบบที่แน่นอน แต่ได้ปล่อยไว้ให้เป็นเรื่องของประเพณีของแต่ละสังคมในแต่ละยุคสมัยจะกำหนดขึ้น ดังนั้น การกระทำใดๆ ก็ตามที่สังคมยอมรับว่าเป็นการหมั้นและเป็นการกระทำที่ไม่ขัดกับหลักการของอิสลามก็ให้ถือว่าเป็นการหมั้นที่ถูกต้องตามกฎหมายอิสลามด้วย
เงื่อนไขในการหมั้น
แม้ว่ากฎหมายอิสลามไม่ได้กำหนดรูปแบบของการหมั้น แต่ก็ได้กำหนดเงื่อนไขในการหมั้นไว้ทั้งนี้เพื่อให้ทุกอย่างเป็นไปตามกฎเกณฑ์ที่อิสลามกำหนดไว้ และเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย ตลอดจนความเป็นระเบียบของสังคม
เงื่อนไขในการหมั้นตามกฎหมายอิสลามมี 2 ประการ คือ
ก. เป็นการหมั้นระหว่างชายหญิงที่อนุมัติให้สมรสกันได้ตามกฎหมาย
กล่าวคือ ชายและหญิงที่จะหมั้นกันนั้นจะต้องเป็นบุคคลที่อนุมัติให้สมรสกันได้ตามกฎหมายอิสลามในเวลาที่ทำการหมั้นโดยไมได้อยู่ในสภาพต้องห้ามในการสมรสแต่อย่างใด ไม่ว่าจะเป็นการห้ามอย่างถาวรหรือเป็นการห้ามชั่วคราว ทั้งนี้เพราะการหมั้นเป็นการเตรียมการที่จะนำไปสู่การสมรส ซึ่งการสมรสในกรณีที่ชายหญิงเป็นผู้ต้องห้ามสมรสกันจะกระทำไม่ได้อย่างเด็ดขาด ดังนั้นการหมั้นก็กระทำไม่ได้เช่นกัน
ผู้ที่จะทำการหมั้นไม่ได้เพราะเป็นบุคคลที่กฎหมายไม่อนุมัติให้สมรสกันนั้นมี 2 ลักษณะ คือ
1. ผู้ต้องห้ามสมรสอย่างถาวร
บุคคลที่ห้ามสมรสกันอย่างถาวรตามกฎหมายอิสลามนั้นมีสาเหตุ 3 ประการ คือ
ก. มีความสัมพันธ์ทางสายโลหิต คือ เป็นผู้สืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปหรือลงมา พี่น้องของผู้สืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไป พี่น้องและผู้สืบสายโลหิตของพี่น้องลงมา
บรรดาปราชญ์กฎหมายอิสลามเห็นพ้องกันว่า ความสัมพันธ์ทางสายโลหิตที่เป็นผลของการสมรสที่ถูกต้องตามกฎหมายอิสลามนั้นมีผลโดยสมบูรณ์โดยไม่มีข้อสงสัยแต่อย่างใด
สำหรับความสัมพันธ์นอกสมรสนั้นจะมีผลเหมือนกับความสัมพันธ์อันเป็นผลของการสมรสหรือไม่ปราชญ์กฎหมายอิสลามมี 2 ทัศนะดังต่อไปนี้
มัซฮับชาฟีอีย์ มีความเห็นว่า ความสัมพันธ์นอกสมรสจะไม่ทำให้มีผลเป็นบุคคลต้องห้ามในการสมรส แต่อย่างใด เพราะการเป็นบุคคลต้องห้ามในการสมรสนั้นถือได้ว่าเป็นความโปรดปรานหรือเกียรติอย่างหนึ่งอันเป็นผลของการสมรสที่ถูกต้อง ดังนั้นบุคคลที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติทั้งจะต้องได้รับการลงโทษไม่ควรได้รับความโปรดปรานหรือเกียรตดังกล่าวนี้
ท่านนบี (ศ็อลฯ) ได้กำหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้อย่างชัดเจนโดยมีความว่า
“บุตรนั้นเป็นของสามี และสำหรับผู้ผิดประเวณีนั่นคือความผิดหวังหรือการกีดกัน” รายงานโดยญะมาอะฮ.ยกเว้นอบูดาวูต
กล่าวคือ บุตรนั้นจะเป็นของสามีผู้มีความสัมพันธ์กับหญิงที่ถูกตามกฎหมาย โดยที่ชายซึ่งผิดประเวณีจะมีแต่ความผิดหวังไม่สามารถจะเป็นพ่อของบุตรที่เกิดจากการผิดประเวณีได้หรือจะถูกกีดกันมิให้มีสิทธิในตัวบุตร ซึ่งเป็นกรณีที่เคยเกิดขึ้นในสมัยของท่านนบี(ศ็อลฯ) และท่านก็ตัดสินตามหลักการที่เป็นไปตามเนื้อหาของหะดีษนี้
นอกจากนี้ ชายหญิงที่มีเพศสัมพันธ์นอกสมรส บุตรที่เกิดจากความสัมพันธ์ดังกล่าวจะเป็นบุตรของหญิงแต่ผู้เดียวเท่านั้น ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับชายในทางกฎหมายแต่อย่างใด ดังนั้นความสัมพันธ์นอกสมรสจะไม่มีผลใด ๆ ทั้งสิ้น ดังนั้นชายใดก็ตาม สามารถสมรสกับบุตรสาวนอกสมรสของตนเองได้หรือกับลูกสาวของสตรีที่ตัวเองเคยมีความสัมพันธ์นอกสมรส เป็นต้น
มัซฮับหะนะฟีย์ มีความเห็นว่า ความสัมพันธ์นอกสมรสก็มีผลเหมือนกับความสัมพันธ์ที่ถูกต้องตามกฎหมายทุกประการ ทั้งนี้โดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้
อัลลอฮฺได้ทรงห้ามชายสมรสกับบุตรสาวของตนเอง ซึ่งคำว่าบุตรสาวนั้นครอบคลุมบุตรสาวที่เกิดจากการสมรสและบุตรสาวนอกสมรส เพราะบุตรสาวของคนใดคนหนึ่งคือสตรีที่เกิดจากเชื้อน้ำอสุจิของคนซึ่งเป็นข้อเท็จจริงที่ปฏิเสธไม่ได้ เพียงแต่กฎหายอิสลามไม่ยอมรับการเป็นบุตรเท่านั้น จึงมิได้เป็นบุตรของตนตามกฎหมายอันหมายถึงไม่มีความเกี่ยวข้องในทางกฎหมายแต่อย่างใด
ข. มีความสัมพันธ์ทางการสมรส เป็นความสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นจากการเกี่ยวดองกันระหว่างผู้ที่จะหมั้นเองหรือการสมรสของบุคคลอื่นที่เป็นญาติผู้สืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปหรือลงมาของผู้ที่จะหมั้น ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
(1) มารดาและผู้สืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปของภรรยา
(2) บุตรและผู้สืบสายโลหิตโดยตรงลงมาของภรรยา หากได้ร่วมประเวณีกับภรรยาซึ่งเป็นมารดามาแล้ว
(3) สตรีที่เคยเป็นภรรยาของบุตรหรือผู้สืบสายโลหิตของบุตรโดยตรงลงมา
(4) สตรีที่เคยเป็นภรรยาของบิดาหรือผู้สืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไป
ค. มีความสัมพันธ์ทางน้ำนม เป็นความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลที่เกิดจาการดื่มน้ำนมจากแม่นมคนเดียวกัน โดยกฎหมายอิสลามถือว่าผู้ดื่มน้ำนมเป็นเสมือนลูกของแม่นมคนหนึ่ง จึงห้ามสมรสกับทุกคนที่เป็นญาติใกล้ชิดของแม่นมคนนั้นด้วย เช่น บุตรของแม่นม บิดามารดาของแม่นมรวมทั้งสามีของแม่นมตลอดจนทุกคนที่ดื่มน้ำนมจากแม่นมด้วย
การดื่มน้ำนมที่มีผลเช่นนี้จะต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไข 2 ประการ ประการแรกจะต้องเป็นการดื่มน้ำนมในช่วงที่ผู้ดื่มมีอายุไม่เกินสองขวบ ประการที่สองจะต้องดื่มน้ำนมไม่น้อยกว่าห้าครั้ง โดยการดื่มแต่ละครั้งจะต้องมีปริมาณมากพอ คือดื่มจนอิ่ม
อัลลอฮฺได้ทรงบัญญัติเกี่ยวกับผู้ต้องห้ามสมรสทั้ง 3 ประเภทดังกล่าวว่า
“ และจงอย่าสมรสกับบรรดาสตรีที่บิดาของพวกเจ้าได้สมรสมาแล้วนอกจากที่ได้เกิดในอดีต แท้จริงมันเป็นความชั่วช้าความโกรธและหนทางที่เลวร้าย พวกเจ้าถูกห้ามไว้ซึ่งมารดาของพวกเจ้า บุตรหญิงของพวกเจ้า พี่น้องหญิงของพวกเจ้า พี่น้องหญิงของบิดาพวกเจ้า พี่น้องหญิงของมารดาพวกเจ้า บุตรหญิงของพี่น้องชาย บุตรหญิงของพี่น้องหญิงและมารดาที่ให้นมแก่พวกเจ้า พี่น้องหญิงของพวกเจ้าที่เกิดจากการร่วมดื่มน้ำนมจากแม่นมคนเดียวกัน มารดาของภริยาพวกเจ้าและบุตรเลี้ยงของพวกเจ้าที่เคยอยู่ในห้องของพวกเจ้าซึ่งเป็นบุตรของบรรดาภริยาพวกเจ้าที่พวกเจ้าเคยร่วมประเวณีกับพวกนาง แต่หากพวกเจ้ามิเคยร่วมประเวณีกับพวกนาง ก็ไม่เป็นบาปแก่พวกเจ้า และบรรดาภริยาของลูกๆ พวกเจ้าที่มาจากเชื้อพันธุ์ของพวกเจ้า และการที่พวกเจ้าร่วมระหว่างพี่น้องหญิงสองคน ยกเว้นกรณีที่ล่วงไปแล้ว แท้จริงพระองค์ทรงอภัยยิ่งทั้งปรานียิ่ง ” อันนิซาอ์: 22-23
ท่านนบี(ศ็อลฯ) ได้กล่าวว่า
“ ต้องห้าม (สมรส) อันเนื่องมาจากการดื่มน้ำนมเหมือนกับการห้ามอันเนื่องมาจากมีความสัมพันธ์ทางสายโลหิต ” รายงานโดย บุคอรีย์และมุสลิม
2. ผู้ต้องห้ามสมรสชั่วคราว
บุคคลต้องห้ามสมรสชั่วคราวตามกฎหมายอิสลามนั้นมีดังต่อไปนี้ คือ
ก. ผู้หญิงที่มีสามีแล้วจนกว่าจะขาดจากการสมรสกับสามีและพ้นอิดดะฮฺแล้ว
ข. ผู้หญิงที่อยู่ในช่วงอิดดะฮฺจนกว่าจะพ้นอิดดะฮฺ สำหรับผู้หญิงที่อยู่ในช่วงอิดดะฮฺร็อจญ์อีย์ คือ อิดดะฮฺที่เป็นผลของการหย่าที่สามีสามารถกลับคืนดีได้นั้น กฎหมายอิสลามไม่อนุมัติให้ชายอื่นไปสู่ขอโดยเด็ดขาด เพราะในทางกฎหมายถือว่าบุคคลทั้งสองยังเป็นสามีภรรยากันอยู่ สำหรับผู้หญิงที่อยู่ในช่วงอิดดะฮฺอันเนื่องจากสามีเสียชีวิตจะไม่อนุมัติเฉพาะการสู่ขอที่ใช้คำพูดที่มีความหมายเป็นการสู่ขออย่างชัดเจน แต่อนุมัติให้ขอโดยใช้ถ้อยคำเลียบเคียงได้ตามที่อัลลอฮฺได้ตรัสไว้ว่า
“ และไม่เป็นบาปแก่พวกเจ้าในการที่พวกเจ้าใช้วิธีเลียบเคียงในการขอสตรี หรือพวกเจ้าได้แฝงเร้นไว้ในใจของพวกเจ้า ” อัลบะเกาะเราะฮฺ (จากอายะฮฺ): 235
สำหรับผู้หญิงที่อยู่ในช่วงอิดดะฮฺบาเอ็น คือ อิดดะฮฺที่สามีคู่หย่าไม่สามารถกลับคืนดีได้นั้น นักกฎหมายอิสลามมัซฮับหะนะฟีย์มีความเห็นว่าไม่อนุมัติให้ขายอื่นขอได้ เพราะอายะฮฺดังกล่าวได้กล่าวถึงบทบัญญัติเฉพาะสตรีที่สามีเสียชีวิตเท่านั้น แต่มัซฮับชาฟีอีย์และมาลิกีย์มีความเห็นว่าอนุมัติให้ชายอื่นขอโดยใช้ถ้อยคำเลียบเคียงได้ ทั้งนี้ โดยเทียบเคียงกับกรณีที่สามีเสียชีวิต ทั้งนี้เพราะ ที่ทั้งสองกรณีสามีไม่สามารถกลับคืนดีได้
ค. ผู้หญิงต่างศาสนาจนกว่าผู้หญิงนั้นจะเข้ารับนับถือศาสนาอิสลาม ทั้งนี้ เพราะอิสลามไม่อนุมัติให้ชาวมุสลิมสมรสกับผู้หญิงที่นับถือศาสนาอื่นและไม่อนุมัติให้ผู้หญิงมุสลิมสมรสกับผู้ชายที่นับถือศาสนาอื่น อัลลอฮฺได้ตรัสไว้ว่า
“ และพวกเจ้าจงอย่าสมรสกับบรรดาสตรีผู้ตั้งภาคีจนกว่าพวกนางจะมีความศรัทธาแน่แท้ ทาสหญิงผู้ศรัทธาย่อมดีกว่าหญิงผู้ตั้งภาคี แม้ว่านางจะเป็นที่ชื่นชอบของพวกเจ้าก็ตาม ” อันบะเกาะเราะฮฺ (จากอายะฮ.) : 221
อย่างไรก็ตาม อิสลามอนุมัติให้ชายมุสลิมสมรสกับหญิงที่เป็นชาวคัมภีร์ได้ หญิงชาวคัมภีร์คือหญิงที่นับถือศาสนาคริสต์และศาสนายูดายตาม ที่อัลลอฮฺทรงตรัสว่า
“ และบรรดาหญิงบริสุทธิ์ทั้งเป็นไทจากบรรดาผู้ซึ่งได้รับคัมภีร์ก่อนหน้าพวกเจ้า ” อัลมาอีดะฮ. (จากอายะฮฺ): 5
ง. การรวมผู้หญิงสองคนที่เป็นญาติสนิททางสายโลหิตเป็นภรรยาของชายคนเดียวกัน การสมรสกับหญิงอีกคนที่เป็นญาติสนิททางสายโลหิตของภรรยาของตนอยู่แล้วย่อมกระทำไม่ได้ กล่าวคือ หญิงสองคนนั้นหากสมมุติว่าคนหนึ่งคนใดเป็นชายทั้งสองก็จะเป็นบุคคลต้องห้ามสมรสกัน ในเมื่อทั้งสองคนเป็นผู้หญิงก็ไม่อนุมัติให้เป็นภรรยาของชายคนเดียวกันในเวลาเดียวกัน อย่างเช่น หญิงสองคนที่เป็นพี่น้องกันหรือหญิงกับน้าสาวของนาง เป็นต้น ดังนั้นผู้หญิงสองคนที่มีความสัมพันธ์ทางสายโลหิตในลักษณะดังกล่าวก็จะเป็นภรรยาของชายคนเดียวกันในเวลาเดียวกันไม่ได้
อัลลอฮฺได้ตรัสในเรื่องนี้ว่า
“ และ (เป็นสิ่งต้องห้าม) ในการที่พวกเจ้ารวมสตรีสองคนที่เป็นพี่น้องกัน (เป็นภรรยาของพวกเจ้า) ” อันนิซาอ์ (จากอายะฮฺ): 23
ท่านนบี(ศ็อลฯ) ได้กล่าวว่า
“ พวกเจ้าจงอย่ารวมระหว่างสตรีคนหนึ่งกับอาสาวของนางและอย่ารวมระหว่างนางกับน้าสาวของนาง ” รายงานโดยบุคอรีย์และมุสลิม
จ. ชายที่มีภรรยา 4 คนแล้ว ห้ามหมั้นและสมรสกับหญิงคนที่ 5 จนกว่าจะหย่าภรรยาคนใดคนหนึ่งโดยต้องให้พ้นอิดดะฮฺของภรรยาที่ถูกหย่าด้วย หากเป็นการหย่าที่กลับคืนดีได้
ฉ. ผู้หญิงที่เคยเป็นคู่สมรสที่หย่ามาแล้ว 3 ครั้ง ห้ามสามีคู่หย่าหมั้นหรือสมรสกับนางอีก จนกว่านางจะสมรสกับสามีคนใหม่และอยู่ด้วยกันฉันสามีภรรยาตามปกติ หลังจากนั้นได้ขาดจากการสมรสกับสามีคนใหม่และพ้นอิดดะฮฺของสามีคนใหม่แล้ว สามีคนเก่าจึงจะสามารถหมั้นและสมรสได้อีก
หลักกฎหมายอิสลามฯ ได้บัญญัติเรื่องผู้ต้องห้ามสมรสที่กล่าวทั้งหมดในมาตรา 49 มาตรา 51 มาตรา 52 มาตรา 53 และมาตรา 91
ข. เป็นการหมั้นสตรีที่ยังไม่มีคู่หมั้น
หมายถึง สตรีที่ชายจะส่ขอนั้นจะต้องเป็นสตรีที่ยังไม่มีคู่หมั้นที่ได้มีการหมั้นอย่างถูกต้องแล้ว ดังนั้นสตรีที่มีคู่หมั้นแล้วถือว่าเป็นสตรีต้องห้ามและไม่อนุมัติให้ชายอื่นไปสู่ขออีก ทั้งนี้เพราะการกระทำดังกล่าวอาจจะทำให้เกิดความบาดหมางกันและจะนำไปสู่การเป็นศัตรูกับชายคู่หมั้นคนเดิม ท่านนบี (ศ็อลฯ) ได้กล่าวในการห้ามการหมั้นเช่นนี้ว่า
“ จงอย่ามีคนใดคนหนึ่งในหมู่พวกเจ้าหมั่นซ้อนการหมั้นของพี่น้องของเขา จนกว่าผู้หมั้นคนก่อนได้เลิกแล้วหรือเขาได้อนุญาต ” รายงานโดย บูคอรีย์ อะหมัดและอันนะซาอีย์
จากหะดีษดังกล่าวสามารถสรุปได้ ดังต่อไปนี้
1. การสู่ขอที่มีการตอบรับแล้วไม่อนุมัติให้ผู้อื่นทำการสู่ขอได้อีก
2. การสู่ขอที่ถูกปฏิเสธแล้วหรือผู้สู่ขอได้ยุติการดำเนินการแล้ว หรืออนุญาตให้คนอื่นสู่ขอได้ถือว่าอนุมัติให้คนอื่นสู่ขอได้เพราะเมื่อคนก่อนถูกปฏิเสธแล้ว หรือยุติการดำเนินการแล้ว หรืออนุญาตให้คนอื่นสู่ขอได้ก็เหมือนกับยังไม่มีการหมั้น
3. การสู่ขอที่ยังไม่มีการตอบรับและยังไม่มีการปฏิเสธ ตัวบทของหะดิษดังกล่าวดูเหมือนจะหมายถึงกรณีนี้ คือ ห้ามคนอื่นไปสู่ขออีกในช่วงที่ยังไม่มีการตอบรับและการปฏิเสธจนกว่าชายที่มาสู่ขอนั้นจะเลิกความตั้งใจของตน แต่ตามทัศนะของมัซฮับชาฟีอีย์และอีกสามมัซฮับถือว่าในกรณีหลังนี้ไม่ห้ามบุคคลอื่นไปสู่ขอแต่อย่างใด การห้ามบุคคลอื่นสู่ขอนั้นมีกรณีเดียวเท่านั้น คือกรณีที่ฝ่ายหญิงได้ตอบรับการสู่ขอแล้ว มีเฉพาะมัซฮับซอฮีรีย์เท่านั้น ที่มีความเห็นว่าในช่วงดังกล่าวนั้นห้ามมิให้ชายอื่นไปสู่ขอด้วย
อย่างไรก็ตาม หากมีการฝ่าฝืนเงื่อนไขดังกล่าวด้วยการหมั้นสตรีที่มีคู่หมั้นแล้ว จากนั้นได้สมรสกัน การสมรสที่เป็นผลของการหมั้นในลักษณะดังกล่าวจะมีผลเป็นอย่างไรนั้นนักกฎหมายอิสลามมีทัศนะที่แตกต่างกันดังต่อไปนี้
ก. มัซฮับซอฮีรีย์ เห็นว่าการสมรสนั้นเป็นโมฆะ โดยให้เหตุผลว่าการห้ามของหะดีษมีจุดมุ่งหมายไปที่การสมรส เนื่องจากการหมั้นนั้นเป็นการดำเนินการเบื้องต้นที่จะนำไปสู่การสมรส ในเมื่อการหมั้นดำเนินไปด้วยวิธีที่ไม่ชอบตามกฎหมาย การสมรสก็จะไม่มีผลตามกฎหมายด้วย จึงจำเป็นต้องยกเลิกการสมรสและจะต้องแยกกันระหว่างทั้งสองไม่ว่าจะได้ร่วมประเวณีกันแล้วหรือยังมิได้ร่วมประเวณีก็ตาม
ข. มัซฮับมาลิกีย์ ตามสายรายงานหนึ่งมีความเห็นว่าจะต้องยกเลิกการสมรสด้วยการหย่าร้างโดยไม่ต้องจ่ายเศาะดาก ทั้งนี้หากยังไม่ได้ร่วมประเวณีกัน แต่ถ้าหากได้ร่วมประเวณีกันแล้วก็ถือว่าการสมรสนั้นเป็นอันสมบูรณ์
ค. นักกฎหมายอิสลามส่วนใหญ่ มีความเห็นว่าความไม่ชอบธรรมของการหมั้นจะไม่มีผลกระทบต่อการสมรสแต่อย่างใด เพราะการหมั้นที่หะดีษห้ามกระทำนั้นมิได้เป็นส่วนหนึ่งหรือเงื่อนไขของการสมรสแต่อย่างใด
ดังนั้น ตามทัศนะของนักกฎหมายอิสลามส่วนใหญ่จึงถือว่าการหมั้นซ้อนนั้นเป็นความผิดทางด้านจริยธรรมมิใช่ความผิดทางกฎหมาย จึงไม่มีผลกระทบทางด้านกฎหมายแต่อย่างใด
การยกเลิกสัญญาหมั้น
การหมั้นเป็นการสัญญาว่าจะสมรสในอนาคต แต่ไม่ใช่สัญญาที่มีผลตามกฎหมายที่สามารถบังคับให้ปฏิบัติตามได้ ดังนั้น ทั้งสองฝ่ายจึงมีสิทธิที่จะบอกเลิกการหมั้นเมื่อไรก็ได้ โดยที่กฎหมายไม่อาจเข้ามาเกี่ยวข้องไม่ว่าในลักษณะใดก็ตาม แต่ในทางจริยธรรมถือว่าเป็นการไม่สมควรอย่างยิ่งที่มุสลิมจะผิดสัญญาหมั้นโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร เพราะการผิดสัญญานั้นเป็นลักษณะอย่างหนึ่งของการเป็นมูนาฟิก (บุคคลหน้าไหว้หลังหลอก) ท่านนบี (ศ็อลฯ) ได้กล่าวไว้ว่า
“ ลักษณะของมุนาฟิกนั้นมี 3 ประการคือ เมื่อพูดเขาโกหก เมื่อสัญญาเขาผิดสัญญาและเมื่อได้รับการไว้วางใจเขาทรยศ ” รายงานโดยบุคอรีย์และมุสลิม
ดังนั้น การหมั้นจึงไม่เปลี่ยนสภาพของคู่หมั้นแต่อย่างใด โดยถือว่าทั้งสองยังมิได้เป็นสามีภรรยากัน ซึ่งต่างก็ไม่มีสิทธิเหนือกันและกันทั้งยังไม่อนุมัติให้ทั้งสองอยู่ด้วยกันสองต่อสองตามลำพังในที่ลับตาอีกด้วย
การผิดสัญญาหมั้นและการเรียกค่าทดแทน
การผิดสัญญาหมั้นโดยไม่ยอมสมรสแม้จะทำให้อีกฝ่ายต้องได้รับความเสียหาย แต่ก็ไม่อาจเรียกค่าทดแทนความเสียหายทั้งหมดได้ ทั้งนี้ จะต้องดูลักษณะของความเสียหายที่เกิดขึ้นเป็นกรณีๆ ไป สำหรับความเสียหายทางจิตใจนั้นไม่อาจเรียกร้องและเป็นราคาได้
สำหรับความเสียหายทางกายและชื่อเสียงที่เกิดจากการกระทำที่ไม่อนุมัติตามหลักการของอิสลามในช่วงที่เป็นคู่หมั้น เช่น ทั้งสองได้ไปเที่ยวด้วยกัน ความเสียหายที่เกิดจากากรกระทำเช่นนี้ก็ไม่อาจเรียกร้องค่าเสียหายได้เช่นเดียวกัน
สำหรับความเสียหายทางทรัพย์สินที่ฝ่ายผิดสัญญาหมั้นมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องก็ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องได้เช่นกัน แต่ความเสียหายทางด้านทรัพย์สินที่เกิดโดยฝ่ายที่ผิดสัญญาหมั้นมีส่วนจูงใจให้อีกฝ่ายกระทำ เช่น ฝ่ายชายเรียกร้องให้ฝ่ายหญิงจัดเตรียมสิ่งใดสิ่งหนึ่งหรือให้ลาออกจากงานหรือฝ่ายหญิงเรียกร้องให้ฝ่ายชายจัดเตรียมบ้าน หลังจากที่ได้ดำเนินการแล้วก็ได้มีการบอกเลิกสัญญาหมั้น ซึ่งทำให้อีกฝ่ายต้องได้รับความเสียหาย เช่นนี้ควรได้รับการชดใช้โดยอาศัยหะดีษซึ่งเป็นหลักทั่วไปที่ว่า
“ ไม่มีการกระทำที่ทำใด ๆ ให้ตัวเองต้องได้รับความเสียหาย และไม่มีการกระทําใดๆ ที่ทำให้คนอื่นต้องได้รับความเสียหาย ” รายงานโดยอะหมัดและอิบนุมาญะฮฺ
สำหรับของหมั้น ซึ่งโดยปกติฝ่ายชายจะเป็นฝ่ายมอบให้แก่ฝ่ายหญิง แต่ในทางปฏิบัติของสังคมมุสลิมในประเทศไทยฝ่ายหญิงก็มอบของขวัญแก่ฝ่ายชายด้วยเป็นการตอบแทน ซึ่งหลักกฎหมายอิสลามฯ ให้ถือว่าเป็นของหมั้นด้วยนั้น ทั้งได้กำหนดไว้ว่าในเมื่อมีการเลิกสัญญาหมั้นแล้วให้ต่างฝ่ายคืนของหมั้นที่ได้รับให้แก่กัน
หลักกฎหมายอิสลามมาตรา 26 บัญญัติไว้ว่า “ชายหญิงคู่หมั้นมิได้สมรสด้วยประการใด ๆ ก็ตามให้ต่างฝ่ายต่างคืนของหมั้นให้แก่กัน”
ซึ่งเป็นการบัญญัติตามทัศนะของมัซฮับชาฟีอีย์ แม้ว่าของหมั้นจะมีลักษณะคล้ายของขวัญทั่วไปซึ่งตามหลักการแล้วไม่อาจเรียกคืนได้ แต่การให้ของหมั้นจะต่างกับของขวัญทั่วไปตรงที่ว่าเป็นการให้ตามสภาพการณ์แล้วเป็นการให้โดยมีเงื่อนไขว่าจะต้องมีการสมรส ดังนั้น เมื่อเงื่อนไขไม่เกิดขึ้นการให้จึงไม่สมบูรณ์ผู้ให้จึงสามารถเรียกคืนได้ หากยังอยู่ในสภาพเดิมหรือไม่ก็ชดใช้ค่าของหมั้นหากได้เปลี่ยนสภาพไปแล้ว
ในเรื่องนี้นักกฎหมายอิสลามมีหลายทัศนะด้วยกัน แต่ทัศนะหนึ่งที่น่าสนใจ คือ ทัศนะของนักกฎหมายมัซฮับมาลิกีย์ที่มีความเห็นว่า
1. หากฝ่ายชายผิดสัญญาหมั้นโดยไม่มีเหตุผลที่ฟังได้ เขาไม่มีสิทธิเรียกของหมั้นคืนได้ แต่หากฝ่ายหญิงผิดสัญญาหมั้น ฝ่ายชายสามารถเรียกคืนของหมั้นได้หากยังคงสภาพเดิมอยู่ และเรียกคืนโดยกำหนดราคาหากของหมั้นนั้นหมดสภาพไปแล้ว
2. หากมีเงื่อนไขหรือประเพณีที่ถือปฏิบัติเป็นอย่างอื่นก็ให้ถือปฏิบัติตามนั้น
ทัศนะของมัซฮับมาลีกีย์ในเรื่องนี้บางส่วนมีความคล้ายคลึงกับทัศนะของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 มาตรา 1439 ซึ่งบัญญัติว่า
“เมื่อมีการหมั้นแล้ว ถ้าฝ่ายใดผิดสัญญาหมั้นอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกให้รับผิดใช้ค่าทดแทน ในกรณีที่ฝ่ายหญิงเป็นฝ่ายผิดสัญญาหมั้นให้คืนของหมั้นแก่ฝ่ายชายด้วย
องค์ประกอบของการสมรส
การสมรสมีองค์ประกอบ 4 ประการดังต่อไปนี้ คือ
(1) ศีเฆาะฮฺ
(2) ผู้ทำสัญญา
(3) ชายหญิงคู่สมรส
(4) พยาน
ซึ่งแต่ละองค์ประกอบมีรายละเอียดดังต่อไปนี้
1.ศีเฆาะฮ.
ศีเฆาะฮ. คือสำนวนที่ใช่ในการทำสัญญาสมรส ซึ่งประกอบด้วยอีญาบและเกาะบูล
ก.อีญาบ คือ คำเสนอทำสัญญาสมรสที่ลั่นวาจาโดยวะลีย์ ซึ่งทำหน้าที่แทนหญิงคู่สมรส ทั้งนี้เพราะกฏหมายอิสลามไม่อนุญาติให้สตรีทำการสมรสตัวเองหรือคนอื่นๆได้ แต่จะต้องทำเป็นตัวแทนซึ่งเป็นวะลีย์(ผู้ปกครอง) ของตน
ท่านนบี(ศ็อลฯ) ได้กำหนดบทบัญญัติในเรื่องนี้ว่า
“สตรีไม่สามารถจัดการสมรสให้แก่สตรีอื่นได้ และสตรีไม่สามารถจัดการสมรสตัวเองได้”รายงานโดย อิบนูมาญะฮ.และอัดดาเราะกุฏนีย์
หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 24 บัญญัติว่า
“ภายใต้บทบัญญัติแห่งมาตร 38(1) ห้ามมิให้หญิงประกอบพิธีสมรสตนเองหรือบุคคลอื่นโดยลำพัง แม้วาลีจะยินยอมก็ตาม ให้ประกอบพิธีสมรสโดยทางวาลีเท่านั้น”
ข. เกาะบูล หมายถึง คำสนองนั้น โดยหลักการชายผู้เป็นคู่สัญญาจะต้องกล่าวสนองรับด้วยตนเอง หรืออาจตั้งชายอื่นกล่าวสนองรับแทนตนก็ได้ แต่ในกรณีชายคู่สัญญาเป็นผู้เยาว์ หรือผู้ไร้ความสามารถ ก็ให้ วะลีย์เป็นผู้สนองรับแทน
หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 24 วรรค2 กำหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ว่า
“สำหรับชายมีสิทธิประกอบสมรสด้วยตนเอง หรือแต่งตั้งชายอื่นทำหน้าที่แทนตนได้ จะต้องมีวาลีต่อเมื่อยังไม่บรรลุนิติภาวะหรือบรรลุนิติภาวะแล้วแต่วิกลจริต”
อนึ่ง สำหรับคนใบ้ก็สามารถจัดการสมรสได้โดยใช่สัญญาณที่เป็นที่เข้าใจโดยคนทั่วไป เพราะสัญญาณที่มีลักษณะเช่นนี้มีฐานะเหมือนกับศีเฆาะฮ.ที่ชัดเจน แต่หากเป็นสัญญานที่เข้าใจโดยบางคนที่มีความเฉลี่ยวฉลาดเท่านั้นก็ถือว่าใช้ไม่ได้ เพราะมีฐานะเหมือนกับศีเฆาะฮ.ที่ไม่ชัดเจน ในกรณีที่คนใบ้ไม่สามารถใช่สัญญานที่เข้าใจโดยคนทั่วไปหากสามารถเขียนหนังสือได้ก็ให้มอบหมายให้ผู้อื่นจัดการสมรสแทนได้ ทั้งในกรณีที่ป็น วะลีย์หรือชายคู่สมรส
อย่างไรก็ตาม หากคนใบ้ไม่สามารถใช้สัญญาณที่เป็นที่เข้าใจโดยทั่วไป ทั้งไม่สามารถเขียนหนังสือได้ก็ควรผ่อนปรนให้เขาใช้สัญญานที่เป็นที่เข้าใจของคนบางคนที่เฉลี่ยวฉลาดได้ โดยให้บุคคลดังกล่าวเป็นพยานในการสมรส
เพื่อให้อีญาบและเกาะบูลมีความสมบูรณ์ตามกฏหมายอิสลามจะต้องดำเนินภายใต้เงื่อนไข ดังต่อไปนี้
1. อีญาบและเกาะบูลจะต้องต่อเนื่องกันโดยไม่มีการแทรกสิ่งอื่นระหว่างอีญาบและเกาะบูล นอกจากนั้น ทั้งอีญาบและเกาะบูลจะต้องทำขึ้นในวาระเดียวกัน โดยไม่ขาดช่วงระหว่างกันเป็นเวลานาน
2. เกาะบูลจะต้องมีเนื้อหาสอดค้องกับอีญาบทุกประการ
3. คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะต้องได้ยินคำอีญาบและเกาะบูลของอีกฝ่ายพร้อมทั้งเข้าใจว่าเป็นการเสนอและสนองการทำสัญญาสมรส
4. อีญาบจะต้องใช้ถ้อยคำที่ชัดเจนที่เสนอถึงการสมรส เช่น “ฉันสมรสน้องสาวของฉันชื่อมุนาให้แก่คุณ” เป็นต้น
เรื่องการใช้คำในการเสนอโดยเจาะจงเฉพาะคำ “สมรส” หรือ “คำแต่งงาน” เท่านั้นเป็นทัศนะของมัซฮับซาฟีอีย์และมัซฮับฮัมบะลีย์ โดยมีความเห็นว่าไม่อาจใช่คำอื่นแทนได้แม้จะเป็นที่เข้าใจโดยสภาพแวดกล้อมว่าเป็นการสมรสก็ตาม เช่น กล่าวในการเสนอว่า “ฉันอนุมัติลูกสาวของฉันให้แก่คุณ”
อิบนุตัยมียะฮ. มีความเห็นว่าคำอะไรก็ตามที่ประเพณีถือว่าเป็นการสมรสถือว่าใช้ได้หรืออาจใช้คำที่มีความหมายเป็นอย่างอื่น เช่นคำ “ยกให้” โดยมีสภาพแวดล้อมแสดงว่าเป็นการสมรสก็ถือว่าใช้ได้เช่นกัน ซึ่งเป็นทัศนะของมัซฮับหะนะฟีย์ มาลิกีย์และซอฮิรีย์ โดยมัซฮับมาลิกีย์กำหนดเงื่อนไขว่าจะต้องระบุถึงเศาะดากและคำที่ใช้จะต้องเป็นสัญญาที่มีผลอย่างถาวร
5. ศีเฆาะฮ.จะต้องมีลักษณะมีผลบังคับทันที ดังนั้นหากข้อความในสัญญามีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลา ซึ่งทำให้สัญญาไม่มีผลบังคับโดยทันที เช่น ฉันสมรสลูกสาวของฉันให้แก่คุณเมื่อคุณได้รับปริญญา หรือฉันสมรสลูกสาวของฉันให้แก่คุณในเดือนหน้า การสมรสนั้นเป็นโมฆะไม่มีผลตามกฎหมาย
6. ศีเฆาะฮ.จะต้องมีลักษณะเป็นการสมรสอย่างถาวรโดยไม่มีกำหนดเวลาการสิ้นสุดของการสมรส ดังนั้น หากมีการกำหนดระยะเวลาการเป็นสามีภรรยา อย่างเช่นกำหนดไว้หนึ่งเดือนหรือหนึ่งปีถือว่าเป็นการสมรสที่เป็นโมฆะ
อนึ่งก่อนที่จะดำเนินการอีญาบและเกาะบูลสมควรอ่านคุฏบะฮ.สมรสด้วย
2. ผู้ทำสัญญา
ผู้ทำสัญญาสมรสประกอบด้วย 2 ฝ่าย คือ
ก.ชายคู่สมรส ชายที่จะทำสัญญาสมรสให้ตัวเองได้ จะต้องเป็นผู้มีความสามารถในการใช้สิทธิอย่างสมบูรณ์หรืออาจมอบหมายให้ชายอื่นทำการแทนตนก็ได้ ในกรณีที่ชายยังไม่มีความสามารถใช้สิทธิอย่างสมบูรณ์หรือเป็นบุคคลไร้ความสามารถก็ให้วะลีย์ของตนเป็นผู้ทำการสมรสแทน
ข. วะลีย์ของฝ่ายหญิง หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 29 ได้ให้ความหมายของวะลีย์ว่า
“วาลี คือ ชายผู้ทรงสิทธิประกอบพิธีสมรสให้หญิง หรือชายในกรณีที่ชายยังไม่บรรลุนิติภาวะ หรือวิกลจริต สิทธินั้นเป็นเอกสิทธิของวาลี บังคับวาลีมิได้”
สตรีคู่สมรสนั้นไม่อาจที่จะทำการสมรสตัวเองได้ ผู้ที่ทำหน้าที่แทนตนคือวะลีย์หรือผู้ปกครอง ซึ่งในการสมรสทุกครั้งของสตรีจะต้องมีวะลีย์เสมอ แม้สตรีที่จะทำการสมรสนั้นมีความสามารถสูง มีการศึกษาดีและมีอายุมากเพียงใดก็ตาม ดังนั้นการสมรสในทุกกรณีจะปลอดจากวะลีย์ไม่ได้อย่างเด็ดขาด
ท่านนบี ศ็อลฯ) กล่าวว่า
“ไม่มีการสมรสเว้นแต่ที่ดำเนินการโดยวะลีย์” รายงานโดย นักรายงานทั้งห้ายกเว้นอันนะซาอีย์และอะหมัด ถือว่าเป็นหะดีษเศาะฮีฮฺ
ความเห็นดังกล่าวนี้เป็นทัศนะของนักกฎหมายอิสลามส่วนใหญ่ เพราะมีหลักฐานทั้งจากอัลกุรอานและหะดีษมากมายที่เกี่ยวกับเรื่องนี้
อัลลอฮฺตรัสว่า
“และพวกเจ้าจงจัดการสมรสบรรดาหญิงหม้ายในหมู่พวกเจ้า” อันนูร : 32
อายะฮฺนี้ มีลักษณะเป็นการสั่งบรรดาผู้ชายที่เป็นวะลีย์ให้จัดการสมรสหญิงหม้ายที่ตนเองเป็นวะลีย์ ซึ่งมีความหมายเท่ากับว่าผู้หญิงจัดการสมรสตัวเองไม่ได้
สําหรับหลักฐานจากหะดีษนั้น ทั้งสองหะดีษที่กล่าวมาแล้วแสดงให้เห็นว่าการสมรสจะปราศจาก วะลีย์ไม่ได้อย่างเด็ดขาด
สำหรับมัซฮับหะนะฟีย์ มีความเห็นว่าสตรีที่มีความสามารถในการใช้สิทธิอย่างสมบูรณ์สามารถทำการสมรสตัวเองได้โดยไม่จำเป็นต้องมีวะลีย์ โดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้
1.ท่านนบี (ศ็อลฯ) กล่าวว่า
“หญิงหม้ายมีสิทธิในตัวของนางเองยิ่งกว่าวะลีย์ของนาง” รายงานโดย อบูดาวูด
2. การสมรสเป็นการใช้สิทธิส่วนตัว ในเมื่อเป็นบุคคลที่มีความสามารถในการใช้สิทธิก็สามารถ ดำเนินการทำนิติกรรมสัญญาต่างๆ เองได้ การสมรสเป็นการทำนิติกรรมสัญญาอย่างหนึ่ง ดังนั้น ทุกคน ที่มีความสามารถในการใช้สิทธิสามารถดำเนินการเองได้ โดยเฉพาะในกรณีที่ได้รับความเห็นชอบจากวะลีย์แล้ว
ประเภทของวะลีย์
วะลีย์แบ่งออกเป็นหลายประเภท แต่ในที่นี้จะแบ่งตามลักษณะความเกี่ยวข้องกับสตรีผู้อยู่ในความปกครอง ซึ่งแบ่งเป็น 4 ประเภทดังนี้
ก.วะลีย์คอศ
วะลีย์คอศ หมายถึง วะลีย์เฉพาะของสตรีแต่ละคน ซึ่งเป็นผู้ชายที่มีความสัมพันธ์ทางสายโลหิต
หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 30 ได้กำหนดความหมายของวะลีย์คอศว่า
“คือ ชายที่เป็นญาติของหญิงผู้มีสิทธิเป็นวะลีย์ได้”
ญาติผู้มีสิทธิเป็นวะลีย์คอศนั้นมีลำดับดังต่อไปนี้
1. บิดา
2. ปู่และผู้สืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไป
3. พี่ชายหรือน้องชายร่วมบิดามารดาเดียวกัน
4. พี่ชายหรือน้องชายร่วมแต่บิดา
5. บุตรชายของพี่ชายหรือน้องชายที่ร่วมบิดามารดาเดียวกัน
6. บุตรชายของพี่ชายหรือน้องชายที่ร่วมแต่บิดา
7. บุตรชายของวะลีย์ลำดับ 5 และลำดับ 6 สลับกันไปจนขาดสาย
8. พี่ชาย น้องชายของบิดาที่ร่วมบิดามารดาเดียวกัน
9. พี่ชาย น้องชายของบิดาที่ร่วมแต่บิดา
วะลีย์คอศยังแบ่งเป็น 2 ประเภท คือวะลีย์อักร็อบ คือญาติที่สนิทที่สุดที่มีสิทธิเป็นวะลีย์ขณะจัดการสมรสเพียงลำดับเดียวเท่านั้น และวะลีย์อับอัด คือญาติที่มีสิทธิเป็นวะลีย์ที่อยู่ในลำดับถัดไปจากวะลีย์อักร็อบ ซึ่งไม่มีสิทธิ์เป็นวะลีย์ในการจัดการสมรสจนกว่าวะลีย์อักร็อบจะตายหรือขาดคุณสมบัติ
คุณสมบัติของวะลีย์คอศ
ผู้ที่จะเป็นวะลีย์คอศได้นั้นต้องมีคุณสมบัติตามที่กฎหมายกำหนดจึงจะเป็นวะลีย์ได้ หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 38 กำหนดคุณสมบัติของวะลีย์คอศดังนี้
1. เป็นชายและไม่เป็นทาส
2. เป็นมุสลิม
3. มีสติปัญญาเยี่ยงสามัญชน
4. ไม่เป็นผู้เสมือนไร้ความสามารถ
5. ไม่เป็นฟาสิก
ในกรณีที่วะลีย์อักร๊อบที่อยู่ในลำดับที่สนิทที่สุดของสตรีขาดคุณสมบัติข้อใดก็ตาม สิทธิในการเป็นวะลีย์ก็จะตกเป็นของวะลีย์ที่อยู่ในลำดับถัดไปทันที เพราะการขาดคุณสมบัตินั้นถือว่าเหมือนกับไม่มีวะลีย์คนนั้น ดังนั้นผู้มีสิทธิเป็นวะลีย์ในการสมรสคือวะลีย์ที่อยู่ในลำดับถัดไป
แต่หากวะลีย์อักร็อบไม่อยู่ในพื้นที่ในขณะที่จะทำการสมรส สิทธิในการเป็นวะลีย์จะไม่เป็นของวะลีย์ที่อยู่ในลำดับถัดไปแต่จะเป็นของวะลีย์อาม การที่จะถือว่าวะลีย์อักร๊อบไม่อยู่นั้นจะต้องอยู่ในพื้นที่ที่มีรัศมีเกินสองมัรหะละฮหรือประมาณ 96 กิโลเมตรจากสถานที่จัดการสมรส
หากวะลีย์อักร๊อบมีหลายคน ควรให้คนที่มีความรู้เกี่ยวกับศาสนามากที่สุดและผู้ที่มีวัยวุฒิสูงสุดเป็นวะลีย์ตามลำดับทั้งนี้โดยความยินยอมของวะลีย์ทั้งหมดที่เหลือ หากขัดแย้งกันก็ให้จับฉลากกัน
ในกรณีที่หญิงมีวะลีย์ในลำดับเดียวกันหลายคนและชายคู่สมรสของหญิงมีฐานะต่ำกว่าหญิง หากการสมรสกระทำโดยวะลีย์คนใดคนหนึ่งด้วยการยินยอมของสตรีเองและบรรดาวะลีย์ทั้งหลาย การสมรสนั้นถือว่าถูกต้องและสมบูรณ์ แต่หากกระทําโดยวะลีย์คนใดคนหนึ่งโดยบรรดาวะลีย์ที่เหลือมิยินยอมการสมรสนั้นถือว่าเป็นโมฆะ แต่มีทัศนะหนึ่งเห็นว่าการสมรสนั้นมีผลเป็นโมฆยะ โดยวะลีย์ที่เหลือมีสิทธิที่จะให้ความเห็นชอบและมีสิทธิที่จะบอกเลิกการสมรสดังกล่าวนั้นได้
ข. วะลีย์อามหรือวะลีย์ฮากิม
วะลีย์อาม คือ วะลีย์ทั่วไปสำหรับสตรีที่ไม่มีวะลีย์คอศหรือหรือวะลีย์คอศไม่อยู่หรือวะลีย์คอศปฏิเสธไม่ยอมจัดการสมรสให้ ผู้ที่เป็นวะลีย์อามคือผู้ที่มีอำนาจปกครองประเทศ รัฐ หรือหัวเมือง หรือบุคคลที่ได้รับมอบหมายจากบุคคลดังกล่าว วะลีย์อามมีอำนาจเป็นวะลีย์สมรสบุคคลที่อยู่ในเขตพื้นที่ปกครองของตนเท่านั้น
สำหรับวะลีย์ฮากิมนั้น คือ การเป็นวะลีย์ของบุคคลผู้มีอำนาจปกครองประเทศโดยตำแหน่งซึ่งเป็นวะลีย์สำหรับสตรีที่ไม่มีวะลียคอศหรือวะลีย์คอศไม่อยู่ หรือวะลีย์คอศปฏิเสธไม่ยอมจัดการสมรสให้ เช่นเดียวกับวะลีย์อาม
ดังนั้นวะลีย์ฮากิมและวะลีย์อาม คือบุคคลคนเดียวกันเพียงแต่วะลีย์ฮากิมนั้นคือผู้มีอำนาจปกครองประเทศและเป็นวะลีโดยตำแหน่ง สำหรับวะลีย์อามนั้นครอบคลุมทั้งผู้กระทำโดยตำแหน่งหรือได้รับมอบหมายจากบุคคลผู้มีอำนาจ
รายงานโดยท่านอาอิชะฮฺ (รอฎิยัลลอฮุอันฮา) ท่านนบีได้กล่าวถึงเรื่องนี้ว่า
“ สตรีใดก็ตามที่สมรสโดยมิได้รับอนุญาตจากวะลีย์ของตน การสมรสของนางเป็นโมฆะ การสมรสของนางเป็นโมฆะ การสมรสของนางเป็นโมฆะ หากได้มีการร่วมหลับนอนกับนาง นางก็มีสิทธิในมะฺฮัรจากการที่เขาถือว่าอวัยวะเพศของนางเป็นที่อนุมัติ หากพวกเขาขัดแย้งกันสุลต่านคือวะลีย์สําหรับสตรีที่ไม่มีวะลีย์ " รายงานโดยผู้รายงานทั้งห้ายกเว้นอันนะซาอีย์
หลักกฎหมายอิสลามฯ ได้บัญญัติเรื่องที่เกี่ยวกับวะลีย์ฮากิมและวะลีย์อามในสองมาตรา คือ มาตรา 35 และมาตรา 36
มาตรา 35 ได้บัญญัติว่า
“วะลีย์ฮากิม คือผู้ซึ่งได้รับการแต่งตั้งจากพระมหากษัตริย์ หรือจากผู้รับสนองพระบรมราชโองการให้ดำรงอยู่ในตำแหน่งฮากิมที่มีสิทธิเป็นวาลีประกอบพิธีสมรสให้หญิงผู้บรรลุนิติภาวะแล้วได้ทั่วไป”
และมาตรา 36 ได้บัญญัติว่า
“วาลีอาม คือวาลีผู้ทรงสิทธิประกอบพิธีสมรสให้หญิงผู้บรรลุนิติภาวะแล้วได้ทั่วไป ซึ่งได้แก่ องค์พระมหากษัตริย์เอง หรือวาลีฮากิมตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 44 ถึง 47”
มาตราทั้งสองนี้อาจทำให้เกิดความสับสนได้ จึงขอยืนยันอีกครั้งว่าวะลีย์ฮากิมและวะลีย์อามนั้นเป็นบุคคลเดียวกัน ทั้งนี้เพราะฮากิมนั้นคือสุลต่านตามที่หะดีษได้ระบุไว้และสุลต่านหรือฮากิมคือผู้มีอำนาจปกครองประเทศและผู้ที่ได้รับมอบหมายให้ปกครองรัฐหรือหัวเมืองจากผู้มีอำนาจดังกล่าวก็มีสิทธิเป็นวะลีย์อามด้วย
การทําหน้าที่สมรสของวะลีย์อามและวะลีย์ฮากิม
วะลีย์อามหรือวะลีย์ฮากิมจะทำหน้าที่เป็นวะลีย์ในการสมรสในกรณีดังต่อไปนี้
1. ในกรณีที่หญิงไม่มีวะลีย์คอศเลย
2. ในกรณีที่วะลีย์คอศของหญิงปฏิเสธไม่ยอมจัดการสมรสให้ ในกรณีนี้วะลีย์อามมีอำนาจทำการสมรสได้หากชายที่หญิงต้องการสมรสนั้นมีฐานะเท่าเทียมกับหญิง และการปฏิเสธของวะลีย์คอศนั้นจะต้องเป็นที่ประจักษ์แก่วะลีย์อามโดยการเรียกตัววะลีย์คอศมาสอบถามและสั่งการให้จัดการสมรส หากเขาปฏิเสธหรือทำตัวเฉยวะลีย์อามที่มีสิทธิจัดการสมรสได้
3. ในกรณีที่วะลีย์คอศอยู่ห่างไกลเกินรัศมี 96 กิโลเมตรและมิได้ตั้งตัวแทนไว้
4. ในกรณีที่หญิงจะสมรสกับวะลีย์คอศเอง
5. ในกรณีที่วะลีย์คอศถูกกักขังตัว จนไม่สามารถเป็นวะลีย์เองหรือแต่งตั้งตัวแทนได้
6. วะลีย์คอศหลบหลีกไม่ยอมเป็นวะลีย์ตามคำขอของหญิงหรือไม่ยอมรับการเรียกตัวของวะลีย์
7. วะลีย์คอศสละสิทธิในการเป็นวะลีย์
8. วะลีย์คอศหมดสติเพราะเป็นลมหรือเพราะสาเหตุอย่างอื่นเกินสามวัน
9. วะลีคอศหายสาบสูญ
อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่ 2-8 หากหญิงมีวะลีย์คอศที่อยู่ในลำดับเดียวกันหลายคน สิทธิในการสมรสก็ยังเป็นของวะลีคอศคนอื่น ๆ ที่ยังมีคุณสมบัติอยู่
ในการสมรสของวะลีย์อามหรือวะลีฮากิมนั้นชายจะต้องมีฐานะเท่าเทียมกับหญิง หากชายมีฐานะต่ำกว่าการสมรสของวะลีย์ฮากิมถือว่าเป็นโมฆะตามทัศนะที่ถือว่าถูกต้องที่สุด ของมัซฮับชาฟีอีย์ ยกเว้นในกรณีที่ทำไปเพื่อป้องกันหญิงมิให้ละเมิดบทบัญญัติทางเพศโดยการผิดประเวณี (มาตรา 44 วรรค 2)
แนวปฏิบัติในการจัดการสมรสของวะลีย์อาม
การจัดการสมรสของวะลีย์อามในกรณีที่วะลีย์คอศปฏิเสธไม่ยอมสมรสจะต้องปฏิบัติตามหลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 45 ซึ่งได้บัญญัติไว้ว่า
“ ในกรณีที่วาลีอามประกอบพิธีสมรสให้หญิงตามมาตรา 44
1. ถ้าเป็นกรณีที่วาลีอามสามารถทราบข้อเท็จจริงจากวาลีอิกรับของหญิง ให้วาลีอามเรียกตัววาลีอิกรับนั้นมาเป็นวาลีโดยกำหนดวันเวลาที่จะประกอบพิธีสมรสโดยชัดแจ้งตามบทบัญญัติดังต่อไปนี้ เว้นแต่ภายหลังที่หญิงร้องขอแล้ววาลีอามทราบข้อเท็จจริงด้วยตนเองหรือโดยคำเล่าลืออันประกอบด้วยเหตุผลอันควรฟังได้
ก. จะเรียกโดยเอกสารหรือบุคคลที่ได้
ข. การเรียกโดยเอกสารหรือบุคคลต้องถึงตัววาลีนั้นเองภายในบทบัญญัติแห่งมาตรา 44 (2)จ.
ค. ห้ามมิให้เรียกเกิน 2 ครั้งถ้าเรียกเป็น 2 ครั้งสิทธิของวาลีอามที่จะประกอบพิธีสมรสให้หญิงนั้นสิ้นสุดลง หน้าที่วาลีตกแก่วาลีได้แก่วาลีอับอัดของหญิงนั้น
2. ถ้าเป็นกรณีที่วาลีอามมิสามารถทราบข้อเท็จจริงได้จากวาลีอิกร๊อบนั้นให้วาลีอามฟังข้อเท็จจริงจากพยานบุคคลซึ่งเป็นชายมีจำนวนตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป หรือจากพยานเอกสารเว้นแต่วาลีอามทราบข้อเท็จจริงด้วยตนเองหรือโดยคำเล่าลืออันประกอบด้วยเหตุผลอันควรฟังได้ มิเลือกว่าจะทราบก่อนหรือภายหลังที่หญิงร้องขอแล้ว "
หลักกฎหมายอิสลามฯ ในมาตรา 45 นี้ให้นำมาใช้ในกรณีที่หญิงร้องขอให้วะลีย์อามประกอบพิธีสมรสตามมาตรา 44(2) ข้อต่อไปนี้เท่านั้น คือ ในกรณีที่วะลีย์คอศ
“จ. หลบหลีกเพื่อมิประกอบพิธีสมรส หรือเพื่อมิยินยอมรับการเรียกของวาลีอาม
ฉ. ขัดขืนมิยอมประกอบพิธีสมรส
ช. สละสิทธิในการประกอบพิธีสมรส”
ในกรณีอื่นๆ นอกเหนือจากกรณีการปฏิเสธของวะลีย์คอศตามที่กล่าวมานี้ไม่จำเป็นต้องปฏิบัติตามมาตรานี้แต่อย่างใด
ตัวอย่างเช่น ในกรณีตามมาตรา 44(1) คือ หญิงบรรลุนิติภาวะแล้วและไม่มีวะลีย์คอศตามมาตรา 43 หรือตามมาตรา 44(2) ข้อ ก ข ค ง ช ญ วะลีย์อามสามารถดำเนินการสมรสได้เลย
ค. วะลีย์ตะหฺกีม
หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 37 ได้ให้ความหมายวะลีย์ตะหฺกิมว่า
“ คือ ผู้ที่ชายหญิงผู้ที่จะสมรสอันเชิญขึ้นเป็นวาลี ”
อีกนัยหนึ่งวะลีย์ตะหกีม คือ บุคคลที่ได้รับการแต่งตั้งจากชายหญิงคู่สมรสให้ทำหน้าที่เป็นวะลีย์เฉพาะกรณีในการสมรสของทั้งสอง
สำหรับคุณสมบัติของผู้ที่อาจได้รับการแต่งตั้งเป็นวะลีย์ตะหกีมนั้น หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 37(2) ได้บัญญัติไว้ว่าต้องเป็นผู้ที่
ก. ประกอบด้วยคุณสมบัติตามมาตรา 38 (คุณสมบัติของวะลีย์) และ 58 (คุณสมบัติของพยาน)โดยอนุโลม และ
ข. ประชาชนยกย่องว่าดำรงอยู่ในความยุติธรรม เว้นแต่ในเขตปริมณฑล 96 กิโลเมตรแห่งสถานที่ที่ประกอบพิธีสมรสนั้นหาบุคคลที่ได้รับความยกย่องเช่นว่านั้นมิได้ ผู้เป็นอาดิลจะรับอัญเชิญเป็นวาลีก็ได้ ”
คุณสมบัติข้อ ข กำหนดให้ผู้ที่จะเป็นวะลีย์ตะหฺกีมได้นั้นต้องเป็นบุคคลที่เป็นที่ยอมรับของประชาชนว่าดำรงอยู่ในความยุติธรรมนั้น ตามความเข้าใจของผู้เขียนคือบุคคลที่เคร่งครัดในหลักการของศาสนาซึ่งเป็นการตีความคำว่าอัดล. ที่ค่อนข้างผิดเพี้ยน ทั้งนี้เพราะผู้เขียนก็ได้พยายามค้นหาทัศนะของนักกฎหมายอิสลามที่กำหนดคุณสมบัติตามที่หลักกฎหมายอิสลามฯ กำหนดไว้แต่ยังไม่อาจพบได้
นักกฎหมายอิสลามมัซฮับชาฟีอีย์มีทัศนะที่แตกต่างกันในการกำหนดคุณสมบัติของผู้จะเป็นวะลีย์ตะหกีมได้ ดังนี้
ทัศนะแรกเห็นว่าจะต้องเป็นมุจญ์ตะฮิด คือ เป็นบุคคลที่มีความสามารถในการกำหนดบทบัญญัติทางกฎหมายอิสลามโดยการวิเคราะห์วินิจฉัยของตนเองได้อย่างอิสระ
ทัศนะที่สองเห็นว่าจะต้องเป็นบุคคลที่มีคุณสมบัติเป็นผู้พิพากษาได้และทัศนะที่สามซึ่งเป็นทัศนะที่อิมามนะวาวีย์ เลือกใช้ คือทัศนะที่เห็นว่าต้องมีคุณสมบัติเป็นอัดล.ก็เพียงพอแล้ว
การสมรสโดยวะลีย์ตะหฺกีมสามารถกระทําได้ในกรณีที่ไม่มีวะลีย์คอศและวะลีย์อามหรือมีวะลีย์อาม แต่ไม่สามารถดำเนินการสมรสได้เช่นอยู่ในระหว่างการเดินทาง เป็นต้น
ง. วะลีย์มุจญ์บิร
วะลีย์มุจญ์บิร เป็นส่วนหนึ่งของวะลีย์คอศ วะลีย์มุจญ์บิร หมายถึงวะลีย์คอศผู้มีอำนาจบังคับหญิงที่อยู่ใต้การปกครองในการสมรส ผู้ที่เป็นวะลีย์มุจญ์บิรนั้น ได้แก่ บิดาหรือในกรณีที่ไม่มีบิดา
หลักกฎหมายอิสลามฯ มาตรา 41 ได้บัญญัติว่า
“ วะลีย์มุจเบร มีสิทธิประกอบพิธีสมรสได้ตามบทบัญญัติดังต่อไปนี้
1. บังคับบุตรีหรือหญิงผู้สืบสันดานสายชาย ซึ่งยังเป็นพรหมจารีให้สมรสได้ เมื่อชาย
ก. มีสถานะแห่งอาชีพไม่ต่ำกว่าหญิงการสมรส
ข. มีศีลธรรมไม่ต่ำกว่าหญิง
ค. สามารถชำระอีซีกาห์เว็น ซึ่งเป็นเงินตราที่ใช้อยู่ในประเทศที่ประกอบพิธีสมรสโดยจำนวนอันควรแก่ฐานะของหญิง เมื่อฝ่ายหญิงเรียกร้องได้ทันที
ง. ไม่วิกลจริตไม่เป็นโรค และไม่มีอวัยวะสืบพันธุ์พิการตามมาตรา 111(1) (2) และ (3)
จ. ไม่เป็นศัตรูต่อหญิงและวะลีย์มุจเบรของหญิง รวมทั้งวะลีย์มุจเบรของหญิงต้องไม่เป็นศัตรูต่อหญิงนั้นด้วย
ฉ. มีฐานันดรศักดิ์โดยกำเนิดไม่ต่ำกว่าหญิง
ตามบทบัญญัติแห่งมาตรานี้และตามทัศนะของมัซฮับชาฟีอีย์ ผู้เป็นบิดาหรือปู่มีอำนาจบังคับจัดการสมรสบุตรสาวหรือหลานสาวของตนเองแล้วแต่กรณีได้ ทั้งนี้ ถ้าหากบุตรสาวหรือหลานสาวที่ว่านั้นยังเป็นสาวโสดอยู่ไม่ว่าจะบรรลุนิติภาวะแล้วหรือยังไม่บรรลุนิติภาวะ หากชายคู่สมรสมีคุณสมบัติดังต่อไปนี้
1) ชายมีฐานะไม่ต่ำกว่าหญิงทั้งในด้านศีลธรรมและด้านอาชีพ
2) ชายสามารถจ่ายเศาะดากใกล้เคียงให้แก่หญิงในวันทำสัญญาสมรส
3) ไม่มีสาเหตุที่เป็นอุปสรรคอย่างร้ายแรงในการใช้ชีวิตร่วมกัน เช่น ชายเป็นคนตาบอดหรือมีความชราภาพ
4) ชายไม่ได้เป็นศัตรูกับหญิงรวมทั้งวะลีย์มุจญ์บิรก็ไม่ได้เป็นศัตรูกับหญิงด้วย
เรื่องนี้เป็นเรื่องที่มีความสำคัญที่เกี่ยวกับสิทธิของสตรี ผู้เขียนจึงขออธิบายแยกเป็น 2 ประเด็นคือ ประเด็นที่หญิงผู้ถูกบังคับให้สมรสบรรลุนิติภาวะแล้วกับประเด็นที่หญิงผู้ที่ถูกบังคับให้สมรสยังไม่บรรลุนิติภาวะ
อำนาจของวะลีย์มุจญ์บิรในการสมรสหญิงที่บรรลุนิติภาวะแล้ว
ตามกฎหมายอิสลามหญิงโสดที่บรรลุนิติภาวะแล้วถือว่ามีความสามารถที่จะทำนิติกรรมสัญญาต่างๆ ได้ด้วยตนเองอย่างสมบูรณ์ ทั้งยังมีความอิสระเต็มที่ที่จะทำนิติกรรมสัญญาแต่ละอย่างโดยไม่มีใครมีอำนาจบังคับให้ทำหรือไม่ให้ทำสิ่งใดๆ ได้ ยกเว้นการสมรสเท่านั้นที่จะทำเองไม่ได้ต้องอาศัยวะลีย์ แต่การให้วะลีย์ที่เป็นบิดาหรือมีอำนาจบังคับหรือสมรสโดยไม่จำเป็นต้องขอความเห็นชอบนั้นรู้สึกว่าจะขัดกับหลักการที่กล่าวมา แต่กลุ่มนักกฎหมายอิสลามส่วนใหญ่มีความเห็นว่าวะลีย์ที่เป็นบิดาหรือมีอำนาจบังคับบุตรสาวหรือหลานสาวของตนเองสมรสได้ โดยมีหลักฐานสนับสนุนทัศนะจากหะดีษและเหตุผลทั่วๆไปดังต่อไปนี้
สําหรับหลักฐานจากหะดีษคือท่านนบี (ศ็อลฯ) ได้กล่าวว่า
“ หญิงหม้ายมีสิทธิในตัวของนางเองยิ่งกว่าวะลีย์ของนางและหญิงโสดนั้นให้ขออนุญาตจากนาง และการอนุญาตของนางคือการนิ่งเฉยของนาง” รายงานโดย ญะมาอะฮยกเว้นบุคอรีย์
หะดีษนี้ได้แบ่งสตรีเป็น 2 ประเภท คือ หญิงหม้ายและหญิงโสด สำหรับหญิงหม้ายนั้นวะลีย์ไม่มีอำนาจบังคับ ดังนั้น ความหมายตรงกันข้ามของหะดีษนี้คือ หญิงโสดนั้นวะลีย์มีอำนาจบังคับในการ สมรสได้เพราะหากหญิงโสดวะลีย์ไม่มีอำนาจบังคับเช่นเดียวกับหญิงหม้ายก็ไม่มีประโยชน์อะไรในการแบ่งสตรีเป็น 2 ประเภทดังกล่าว ดังนั้นเมื่อหะดีษได้แบ่งสตรีออกเป็นประเภทแน่นอนบทบัญญัติเกี่ยวกับสตรีทั้งสองประเภทจะต้องมีความแตกต่างกันด้วย ซึ่งเป็นความหมายตรงกันข้ามที่เข้าใจจากหะดิษบทนี้ แต่อย่างไรก็ตามวะลีย์ที่มีอำนาจบังคับสมรสนั้นมีเฉพาะบิดาและปู่เท่านั้น
สำหรับหลักฐานจากเหตุผลทั่วไปนั้น คือ การให้สิทธิในลักษณะดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่สอดคล้องกับเหตุผลทางสติปัญญา ทั้งนี้เพราะผู้เป็นบิดาย่อมรักลูกและหวังที่จะให้ลูกมีความสุขมีความมั่นคงและประสบความสำเร็จในชีวิตทั้งในปัจจุบันและอนาคต ดังนั้นการจัดการสมรสของบิดาคงตั้งบนพื้นฐานของความหวังดีและประโยชน์ที่จะเกิดแก่ลูกในอนาคต โดยไม่อาจตั้งข้อสงสัยได้เลยว่าบิดากระทำการเพื่อต้องการให้วิถีชีวิตของลูกสาวต้องตกต่ำลง ดังนั้นจึงสมควรให้อำนาจดังกล่าวนี้แก่บิดาซึ่งเป็นทัศนะของมัซฮับชาฟีอีย์และมาลิกีย์
ความจริงแล้วตัวบทของหะดีษดังกล่าวชี้ให้เห็นว่าการสมรสของหญิงโสดนั้นจะต้องขอความยินยอมจากนางเช่นกัน ซึ่งเป็นความหมายตามตัวอักษรของประโยคหลังของหะดีษและที่เข้าใจว่าไม่จำเป็นต้องขอความยินยอมนั้นเป็นเพียงความหมายตรงข้ามจากประโยคแรกของหะดีษ เมื่อความหมายตามตัวอักษรของประโยคหนึ่งขัดกับความหมายตรงกันข้ามอีกประโยคหนึ่ง ตามหลักการแล้วความหมายตามตัวอักษรนั้นมีน้ำหนักมากกว่า
นอกจากนั้น ยังมีหะดีษอีกเป็นจำนวนมากที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้ เช่นท่านนบี (ศ็อลฯ ) ได้กล่าวว่า
“ หญิงหม้ายจะไม่ได้รับการสมรสจนกว่าจะได้ขอคำสั่งจากนางและหญิงโสดจะไม่ได้รับการสมรสจนกว่าจะได้ขออนุญาตจากนาง” บรรดาเศาะฮาบะฮฺกล่าวว่า“ โอ้ท่านรลุลลอฮฺการอนุญาตของหญิงโสดนั้นเป็นอย่างไร? ท่านนบีตอบว่า“ การนิ่งเฉยของนาง”
การสมรสหญิงโสดที่บรรลุนิติภาวะแล้วจะต้องได้รับความยินยอมจากนาง เป็นทัศนะของมัซฮับหะนะฟีย์และมัซฮับฮัมบะลีย์ตามรายงานกระแสหนึ่ง อัตตัรมีซีย์ได้รายงานจากนักปราชญ์ส่วนใหญ่ว่ามีทัศนะเช่นนี้
ดังนั้นการสมรสของหญิงหม้ายและหญิงโสดที่บรรลุนิติภาวะแล้วโดยไม่ได้รับความยินยอมจากนางจึงมีผลที่แตกต่างกัน คือการสมรสหญิงหม้ายจะเป็นโมฆะ สำหรับหญิงโสดนั้นจะให้สิทธิแก่หญิงที่จะยอมรับหรือปฏิเสธการสมรส หากยอมรับก็มีผลสมบูรณ์ แต่หากปฏิเสธก็ถือว่าเป็นอันยกเลิกไป ดังหะดีษต่อไปนี้
“มีสาวโสดผู้หนึ่งได้ไปหาท่านนบี (ศ็อลฯ) และได้เล่าให้ท่านนบี (ศ็อลฯ) ว่าบิดาของนางได้สมรสนางโดยที่นางเกลียด ท่านนบีจึงให้นางมีสิทธิที่จะเลือก” รายงานโดยอะหมัด อบูดาวูด อิบนุมายะฮฺและอัตตาเราะกุฎนีย์
หมายความว่าให้สิทธิแก่นางในการที่จะยอมรับการสมรสของบิดาและสิทธิในการที่จะปฏิเสธ แต่หลักกฎหมายอิสลามฯ มิได้พูดถึงสิทธิที่จะเลือกนี้แต่อย่างใด เพราะยึดทัศนะของมัซฮับชาฟีอีย์เป็นหลัก
สำหรับอำนาจของวะลีย์มุจญ์เบรในการสมรสผู้เยาว์ที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ ไม่ว่าจะเป็นหญิงหรือชายนั้น มีรายงานว่าความเห็นดังกล่าวนี้เป็นอิจญ์มา (มติเอกฉันท์) ของบรรดานักกฎหมายอิสลามระดับมุจญ์ตะฮิตทั้งหลาย โดยมีหลักฐานที่แสดงให้เห็นว่าผู้เป็นบิดามีอำนาจจัดการสมรสบุตรสาวของตนที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะคือ หะดีษจากท่านอาอิชะฮฺรายงานว่า
“ท่านนบี(ศ็อลฯ) ได้สมรสกับนาง (อาอิชะฮฺ) ขณะที่นางมีอายุ 6 ปี และนางได้ถูกส่งตัวไปยังท่านนบีขณะที่มีอายุ 9 ปี และนางได้อยู่กับท่านนบี 9 ปี” รายงานโดยบุคอรีย์และมุสลิม
เป็นหะดีษที่ชัดเจนมากที่แสดงว่า บิดามีอำนาจจัดการสมรสบุตรสาวที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ โดยไม่จำเป็นต้องขอความยินยอม เพราะความยินยอมของผู้ที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะนั้นไม่มีความหมายทั้งไม่มีผลทางกฏหมายอีกด้วย
ข้อสังเกต 2 ประการในการยึดหะดีษดังกล่าว นำมาใช้เป็นหลักฐานในเรื่องนี้ ประการแรก คือเหตุการณ์นี้ถ้าดูตามเนื้อหาของหะดีษแล้วเกิดขึ้นที่มักกะฮฺ ซึ่งอาจเป็นไปได้มากที่การกระทำดังกล่าวนี้เกิดขึ้นก่อนที่จะมีการบัญญัติถึงความจำเป็นในการขอความยินยอมจากสตรี ประการที่สอง คือ เรื่องนี้เกิดขึ้นกับท่านนบี (ศ็อลฯ) เอง ซึ่งอาจเป็นการบัญญัติเฉพาะตัวท่าน อีกทั้งผลดีที่ได้รับจาการสมรสกับท่านนบีนั้นมีมากมายเกินที่จะนับได้จะไปเปรียบเทียบกับบุคคลอื่นไม่ได้ นอกจากนี้การสมรสของท่านนบีนั้นอาจกระทำโดยได้รับคำบัญชาเป็นกรณีเฉพาะจากอัลลอฮฺก็ได้ ซึ่งในกรณีเช่นนี้ไม่มีใครที่สามารถปฏิเสธได้ ดังนั้นจึงไม่สามารถใช้หะดีษดังกล่าวเป็นหลักฐานในเรื่องนี้ได้
อาจจะด้วยเหตุผลที่กล่าวมาจึงมีนักกฎหมายอิสลามบางท่าน เช่น อิบนุ ชุบรุมะฮฺ และอัลบัตตีย์ มีความเห็นว่าการสมรสของผู้ที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะนั้นเป็นโมฆะ ซึ่งความเห็นดังกล่าวนี้เป็นทัศนะของมัซฮับซอฮีรีย์อีกด้วย
3. ชายหญิงคู่สมรส
องค์ประกอบประการที่สามของสัญญาสมรสคือชายหญิงคู่สมรสซึ่งจะต้องมีเงื่อนไขดังต่อไปนี้ คือ
ก. คู่สมรสจะต้องเป็นชายฝ่ายหนึ่ง และอีกฝ่ายหนึ่งเป็นหญิง สำหรับผู้ที่แปลงเพศนั้นไม่อาจสมรสได้เพราะการแปลงเพศนั้นนอกจากจะไม่เป็นที่ยอมรับของอิสลามแล้วยังถือว่าเป็นการกระทำที่ควรได้รับการประณามและสาปแช่ง เพราะเป็นการกระทำเพื่อเปลี่ยนแปลงสิ่งที่อัลลอฮฺได้ทรงสร้างไว้อย่างดีแล้ว
ข. จะต้องไม่เป็นบุคคลต้องห้ามในการสมรส ทั้งต้องห้ามสมรสถาวรหรือต้องห้ามสมรสชั่วคราวตามที่ได้กล่าวรายละเอียดมาแล้วในเรื่องเงื่อนไขของการหมั้น
ค. ชายหญิงต้องทราบอย่างชัดเจนว่าตนสมรสกับใคร แต่ไม่จำเป็นต้องรู้จักหรือเคยเห็นมาก่อน
ง. คู่สมรสจะต้องยินยอมเป็นสามีภรรยากัน ยกเว้นในกรณีที่หญิงยังเป็นโสดอยู่และวะลีย์ที่ทำการสมรสเป็นบิดาหรือซึ่งเป็นวลีมุจญ์เบรมาแล้ว สำหรับหลักกฎหมายอิสลามมาตรา 49(4) ถือว่าความยินยอมในกรณีเช่นนี้มิได้เป็นเงื่อนไขในการสมรสแต่อย่างใด และอีกกรณีหนึ่งที่การยินยอมนั้นไม่ได้เป็นเงื่อนไขคือกรณีการสมรสของชายหรือหญิงที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ (มาตรา 42)
4.พยาน
องค์ประกอบประการสุดท้ายของการสมรสคือพยาน นักกฎหมายอิสลามส่วนใหญ่ถือว่าพยานบุคคลจำนวน 2 คนนั้นเป็นเงื่อนไขแห่งการสมรส และนักกฎหมายอิสลามส่วนหนึ่งถือว่าพยานบุคคลนั้นเป็นองค์ประกอบของการสมรส ซึ่งความแตกต่างในความเห็นดังกล่าวนี้ไม่มีผลทางปฏิบัติแต่อย่างใด เพราะการสมรสที่ขาดพยานนั้นถือว่าเป็นโมฆะตามทัศนะทั้งสอง ทั้งนี้เพราะพยานเป็นบุคคลที่มีความสำคัญเป็นอย่างมากในการสมรส ด้วยเหตุผลที่การสมรสนั้นควรกระทำอย่างเปิดเผยทั้งควรประกาศให้เป็นที่รับรู้โดยทั่วไปด้วยท่านนบี (ศ็อลฯ) ได้กล่าวว่า
"ความแตกต่างระหว่างของหะลาลและหะรอม คือ กลองและเสียงร้องในการสมรส” รายงานโดย นักรายงานทั้งห้ายกเว้นอบูดาวูด
เพราะการที่ชายหญิงจะอยู่ร่วมกันในฐานะที่เป็นสามีภรรยาอย่างถูกต้องนั้น จะต้องด้วยการสมรสเท่านั้น การอยู่ร่วมกันอย่างผิดกฎหมายนั้นอิสลามไม่เพียงแต่ไม่ยอมรับเท่านั้น แต่ยังถือเป็นการกระทำความผิดทางอาญาที่มีบทลงโทษอย่างหนักอีกด้วย ถึงอย่างไรก็ตามการประกาศด้วยการจัดงานสมรสนั้นเป็นสิ่งที่ควรกระทำไม่ได้เป็นเงื่อนไขแต่อย่างใด แต่สิ่งที่ถือว่าจำเป็นคือต้องมีพยานบุคลที่เป็นชาย 2 คนที่รู้เห็นการสมรส อิมรอน บินฮุศอยน. (เราะฎิฯ) รายงานในเรื่องนี้จากท่านนบี(ศ็อลฯ) ว่า
“ ไม่ถือว่าเป็นการสมรสที่ถูกต้อง เว้นแต่ที่กระทำโดยวะลีย์และมีพยานที่เป็นอัดล.สองคน” รายงานโดย อัลค็อลลาล
ทั้งนี้ เพราะการสมรสจะมีผลไม่เฉพาะคู่สมรสเท่านั้น แต่ยังมีผลกระทบต่อบุคคลอื่นอีกด้วย เช่นลูก ๆ และญาติของทั้งสองฝ่ายที่กลายเป็นผู้ต้องห้ามในการสมรส จึงจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องจัดให้มีพยานเพื่อให้สามารถรู้ผลกระทบด้านต่างๆ ที่จะเกิดขึ้นจากการสมรสอย่างชัดเจน
คุณสมบัติของพยาน
ผู้ที่จะเป็นพยานได้นั้นจะต้องมีคุณสมบัติดังต่อไปนี้
1. เป็นมุสลิม
2. เป็นชายที่บรรลุนิติภาวะแล้ว
3. เป็นอิสรชน
4. มีสติปัญญาเยี่ยงสามัญชน
5. เป็นอัดล.
6. มีประสาทสัมผัสในการมอง การฟัง และการพูดเป็นปกติ
7. รู้ภาษาที่ใช้ในการอีญาบและเกาะบูล
8. ไม่เป็นวะลีย์อักร็อบที่มีเพียงคนเดียวของฝ่ายหญิงในขณะสมรส ซึ่งมีหน้าที่จะต้องเป็นวะลีย์ในการสมรสอยู่แล้ว
หลักกฎหมายอิสลามฯ ได้บัญญัติเรื่องพยานในหมวด 5 มาตรา 57, 58, 59 และ 60
เหตุที่ต้องมีการเข้มงวดในการกำหนดคุณสมบัติของพยานเช่นนี้ อาจเป็นเพราะต้องการได้บุคคลที่เป็นที่ยอมรับเมื่อเขาพูดแล้วทุกคนจะเชื่อถือโดยไม่มีข้อสงสัยใดๆ ทั้งสิ้น กล่าวคือเมื่อพยาบยืนยันว่าชายหญิงคู่นี้ได้สมรสกันอย่างถูกต้องแล้วทุกคนก็จะยอมรับ